【基本案情】
1月29日，犯罪嫌疑人卢某通过尾随其他旅客的方式混进长沙火车站候车室伺机作案。当卢某发现一旅客推着行李箱离开，一个电脑包被遗落在候车室座椅上时，他随即坐到该电脑包旁，并将电脑包拿走。被害人返回寻找电脑包未果。卢某离开火车站后以800元的价格将笔记本电脑卖给路人。2月12日，卢某再次尾随其他旅客混进火车站候车室伺机作案时，被民警抓获。
【分歧意见】
对卢某的行为如何定性产生了两种不同的意见。一种意见认为，卢某的行为涉嫌侵占罪，但数额不大不构成犯罪。理由是：其一，被害人遗落在候车室的电脑包是遗忘物，卢某的捡拾行为是合理占有。其二，火车站候车室是公共场所，被害人离开时，电脑包已经脱离了其控制，卢某捡拾电脑包后，产生了非法占有的主观故意，并进行出卖，其行为涉嫌侵占。其三，侵占罪必须达到数额较大，立案标准为1万元，而被害人的电脑实际价值是5256元，未达到立案标准。
另一种意见认为，卢某的行为构成盗窃罪。从财物的性质上看，被害人的财物即使属于遗忘物，但被害人对该财物的占有并没有失去控制，一方面，被害人离开时间短、距离不长，其仍是财物的合法占有者；另一方面，该财物遗落在火车站候车室，也应由候车室工作人员保管。从犯罪嫌疑人主观故意上分析，卢某进入车站的目的有非法占有他人财物的主观故意；从犯罪嫌疑人客观行为上分析，卢某获得他人财物是秘密窃取行为。
【评析意见】
刑法第270条规定，“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”“本条罪，告诉的才处理。”该法条是关于侵占罪的具体罪状表述及处理规定。司法实践中，对代为保管的他人财物非法占为己有的，以侵占罪认定没有什么异议，而对持有他人遗忘物是构成侵占罪还是盗窃罪争议很大。
笔者认为，区分行为人的行为是否构成侵占罪，不在于财物是否属于遗忘物，关键要看行为人持有他人财物的途径，如果是合理持有而非法占有，则构成侵占罪；相反，如果是行为人持有他人财物具有非正当性，则不能认定为侵占罪，而应考虑是否构成盗窃犯罪。
笔者同意第二种意见，卢某的行为构成盗窃罪。关于遗忘物的认定在司法实践中有不同的理解，一种观念认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走而暂时失去控制的财物。另一种观点认为，财物的所有人或持有人忘记放在某个地方的财物是不是遗忘物，要根据其离开财物的时间、距离、场所等进行综合判断，如果离开的时间短暂、距离不长，不能认定该财物为遗忘物。
笔者认为，遗忘物是基于财物所有人的心理态度而言的，被财物所有人或持有人确实忘记、忘却的财物就应当认定为遗忘物，其不受时间、距离、场所的限制，但是遗忘时间、距离和场所影响到对该遗忘物的占有的认定。一般而言，当财物所有人或持有人将放在某一处的财物遗忘后，如果离开的时间短暂、距离不长，则应当认定该财物仍为财物所有人或持有人占有，他人拿走财物则应认定构成盗窃罪。同时，如果财物所有人或持有人将放在某场所的财物遗忘后，由于该场所不是不特定或者多数人可以自由出入的场合，在财物所有人或持有人没有取走财物时，则该财物应转移给该场所的管理者占有，其他人据为己有的，构成盗窃罪。
从本案来看，被害人的电脑包被遗落在火车站候车室的座椅上，应当认定是被害人的遗忘物，但是该遗忘物处于双重控制之中，即归被害人或场所管理者所占有。一是从被害人离开座位到回来取的时间不到两分钟，时间很短，且离开的距离不长，被害人并没有对其遗忘物失去控制，如果其他人不擅自拿走，被害人仍然可以拿回其遗忘的财物。二是本案发生在火车站候车室，是特定的经营场所。当前，进入候车室是需要通过人票检验、物品过了安检等才能进入的，空间相对封闭，无票的人是很难进入的。该场所是火车站的经营场所，候车室工作人员的职责包含保护旅客人身安全和财产安全，如果被害人的财物没有及时被取走，该财物则转移在候车室工作人员的控制之下，也就是说即便脱离了被害人对财物的占有控制，根据二重控制理论，该财物仍能得到有效保护。卢某无权拿走该财物，其非法占有该财物，构成盗窃罪。
有观点认为，司法实践中之所以产生侵占罪和盗窃罪认定上的分歧，是因为刑法明确规定“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有的”以侵占罪来认定，因此判断行为人获取的财物是不是遗忘物或埋藏物成为了关键。笔者认为这样理解刑法法条是非常机械的。比如，甲看见乙在某处埋下某物，尔后去挖掘该物并将其占为己有，甲的行为是否因为该物系乙的埋藏物而认定为侵占罪？显然不能，应认定为盗窃罪。因此，判断行为人的行为是否构成某种犯罪，应根据案件事实的具体情况，并结合刑法的规定进行具体分析判断。
根据通说理论，侵占罪中的前期“持有”，是指行为人通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为，比如没有第三方保管的他人遗忘物，或是在偶然的条件下发现了他人的埋藏物，在正当持有他人财物后又产生了非法占有的主观故意，即从合法持有到非法占有，则构成侵占罪。本案中，犯罪嫌疑人卢某进入候车室是通过逃避安检尾随他人进入的，其进入的目的并不是乘坐列车，而只是实施所谓的“捡漏”，即在进入候车室之前就有了非法获得他人财物的主观故意。当其发现他人离开座位并遗落财物后，马上进行非法占有，并秘密处置，其行为应当以盗窃罪认定。